一、关于《国歌法》在本地立法中的指导原则

2017年9月1日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国国歌法》（以下简称《国歌法》），2017年11月4日，全国人大常委会又作出决定，将《国歌法》列入《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称“基本法”）附件三，使其成为在澳门特别行政区（以下简称“澳门特区”或“特区”）生效实施的全国性法律。根据基本法附件三规定，凡在澳门特区生效的全国性法律，既可在当地公布后直接实施，亦可通过本地立法加以实施。鉴于澳门特区在回归之初已经通过“午夜立法”方式，就《中华人民共和国国旗法》（以下简称《国旗法》）和《中华人民共和国国徽法》（以下简称《国徽法》）在澳门特区的实施制定并通过了第5/1999号法律《国旗、国徽及国歌的使用及保护》，该法律除了就国旗、国徽的使用及保护作出具体规范外，也针对国歌的使用及保护作出相应的规范。但是，一方面考虑到第5/1999号法律主要是针对《国旗法》和《国徽法》进行立法，关于国歌的规范相对来说就比较简单，无法涵盖《国歌法》所规定的具体内容，如缺乏国歌的奏唱等；另一方面也考虑到第5/1999号法律毕竟已颁布实施了18年，有必要因应实际情况作出检讨，如全日制学校应升挂国旗及举行升旗仪式等。基于此，特区政府决定通过修改第5/1999号法律这样一种本地立法途径，来全面贯彻、落实《国歌法》的各项规定。

《修改第5/1999号法律<国旗、国徽及国歌的使用及保护>》的法律草案于2018年8月13日在特区立法会通过一般性讨论，2019年1月24日在特区立法会全体会议上获得细则性通过，2019年2月4日刊登于政府公报后翌日起生效（第1/2019号法律）。

毫无疑问，国歌同国旗和国徽一样，都是国家的象征和标志，维护国旗、国徽与国歌的尊严，就是维护国家的尊严，这是包括澳门同胞在内的全体中国人民义不容辞的责任，一旦国家通过立法加以维护，这种责任就是一种严肃的法律责任，任何违法者都必须承担相应的法律责任。因此，在《国歌法》的本地立法过程中，立法者必须严格遵循“一国两制”的指导原则。具体而言，特区立法者首先应当从维护国家尊严的立场出发，坚定不移地贯彻、落实“一国”原则，当立法涉及到“一国”原则的时候，必须切实承担起维护“一国”原则的宪制责任。其次，在不损害、不影响“一国”原则的前提下，特区立法者也要从本地区法律制度的实际情况出发，适当照顾并体现“两制”精神，以防出现与本地区法律制度格格不入的情况。基于此，本文旨在从刑事责任的角度，围绕“一国两制”的元素，就《国歌法》在本地立法过程中涉及的侮辱国歌的行为方式以及侮辱国歌的入罪“门槛”这两个问题，谈一点自己的看法。

二、关于侮辱国歌的行为方式立法与“一国”原则

    任何一种犯罪，都有其特定的行为方式，从罪刑法定的原则出发，立法者对各种犯罪的行为方式自然应当尽可能地作出明确规定。但是，实际情况是，应因大千世界的复杂性，立法者对不少犯罪的行为方式，往往无法也不可能就其行为方式作出穷尽的规定。比如，人人都知道诈骗是犯罪，但诈骗究竟有多少种行为方式，立法者无法也不可能知道，既然不知道，当然就不能在立法作穷尽的规定。还比如，教唆犯也是刑法规定的一个概念，但鉴于教唆行为的复杂性和多样性，立法者根本无法对教唆犯的行为方式作穷尽的规定。正因为如此，在刑事立法中，立法者往往会通过两种立法途径来解决此类问题：一是宠统规定一个人们普遍可以接受并理解的行为概念，如诈骗、教唆、侮辱、诽谤等行为概念，然后由学者或法律实务者从法理上进行解释、界定。如关于诈骗的概念，法理上普遍认为，某种行为只要行为人主观上有骗取他人财产的故意，客观上有虚构事实、隐瞒真相的行为，就构成诈骗行为。二是列举一种或多种主要的行为方式，然后用“等”或“其他”两字来表明列举尚未穷尽，还可以包括其他的行为方式。比如，中国内地1997年修订后的新刑法颁布时，里面共有29个含“等”字的条文，这些“等”字都是用于列举之后，而且都表明列举尚未穷尽，如中国内地刑法第56条关于“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利”的规定，其后的“等”字就表明除列举的六种严重犯罪外，还可以有其他的严重犯罪。[1]还比如，在中国内地刑法中，更常见的是用“其他”两字来表明未穷尽的立法意图，如中国内地刑法关于金融诈骗罪的规定中，都有“数额特别巨大或者其他严重情节”的表述，这里的“其他”即表明除数额特别巨大这一严重情节外，还可以有其他的严重情节。

    由上可知，当某种犯罪的行为方式难以通过一一列举作穷尽的规定时，在立法上使用未穷尽的表达方式就是很正常的立法惯例，《国歌法》关于侮辱国歌行为方式的规定，就是采用了这样的立法惯例。因为根据《国歌法》第15条规定，“在公共场合，故意篡改国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌的，由公安机关处以警告或者十五日以下拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这一规定就很清楚地表明，侮辱国歌的行为方式除了《国歌法》列举的行为方式外，还可以包括其他法律所没有列举的侮辱国歌的行为方式，不管是法律列举的行为方式还是法律没有列举的行为方式，只要行为构成对国歌的侮辱，行为人就必须承担相应的法律责任。

如上所述，国歌是国家的象征和标志，代表的是国家的尊严，立法处罚侮辱国歌的行为，根本目的就是为了维护国家的尊严。因此，在侮辱国歌的行为方式立法上，立法者采用“其他”这一未穷尽的表达方法，将所有侮辱国歌的行为全部囊括在内，就是为了更充分、更有效地维护国家尊严。由此可见，对侮辱国歌的行为方式采用未穷尽的立法方式，这不单单是一个立法技术上的问题，更重要的是这种未穷尽的立法方式还涉及到如何更有效地维护国家尊严的原则问题。正因为如此，在《国歌法》的本地立法过程中，特区立法者必须对这一问题有足够的认识，要将其提升到维护“一国”原则的高度，要严格按照《国歌法》的规定，对侮辱国歌的行为方式采用未穷尽的立法方式。笔者认为，对这样一个事关国家尊严的原则问题，特区立法者决不能含糊。如果我们在侮辱国歌行为方式的立法上擅自改变《国歌法》采用的未穷尽的立法方式，另外采用限定式的立法方式，仅仅将侮辱国歌的行为方式限定为故意篡改国歌歌词、曲谱，或故意以歪曲、贬损方式奏唱国歌这两种行为方式，这在客观上就会缩小法律的适用范围，使以其他行为方式来侮辱国歌的行为得不到惩治而逍遥法外，这是对国家尊严的亵渎，因而必然会损害“一国”原则。

遗憾的是，据特区立法会网站显示，在特区立法会于2018年8月13日获一般性通过的《修改第5/1999号法律<国旗、国徽及国歌的使用及保护>》法案中，却对侮辱国歌的行为方式采用了“限定式”的立法方式，因为根据该法案第13条规定，构成侮辱国家象征和标志的行为只有两种行为方式：第一种是焚烧、毁损、涂划、玷污或践踏国旗或国徽的行为；第二种是故意篡改国歌歌词或曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌的行为。很明显，在侮辱国歌的行为方式立法上，该法案的这一规定实际上是篡改了《国歌法》第15条关于侮辱国歌行为方式的未穷尽立法方式，只取前半句即“故意篡改国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌”的行为方式，却删除了后半句即“或者以其他方式侮辱国歌的”的行为方式，这样一来，以其他方式侮辱国歌的行为，在澳门特区就会得不到应有的惩治。这无疑是对国家尊严的漠视，因而违背了“一国”原则。

令人欣慰的是，这一明显违背“一国”原则的立法理所当然地受到了质疑，为此，政府相关部门对法案进行了修订。根据修订后的文本第13条规定，凡故意以言词、动作或散布文书、又或以其他与公众通讯的工具，尤其是作出焚烧、毁损、涂划、玷污或践踏国旗或国徽的行为，或者是作出篡改国歌歌词或曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌的行为的，构成“侮辱国家象征和标志罪”。笔者认为，这一修订后的规定是正确的，它既符合“一国”原则，也符合澳门刑事立法在类似问题上的立法习惯。道理很简单，因为第一，这样规定虽然在侮辱国歌的行为方式上没有象《国歌法》那样使用“其他”的表述，但“尤其”两字在中文中显然带有未穷尽的含义，这是不言而喻的，无须多解释，所以使用“尤其”的表述与《国歌法》第15条使用“其他”的表述是相通一致的，故符合“一国”原则。第二，如上所述，从中文的表达来看，在列举后要表明未穷尽的意思，可以有多种表达方式，没有统一的要求；至于究竟用哪一种表达方式，往往与本国或本地区的使用习惯相关。比如，从香港特区关于《国歌法》的本地立法情况来看，香港特区立法者是用“任何”两字来表明未穷尽的立法意图。但在澳门本地区法律中，为了表明未穷尽的立法意图，立法者通常使用的是“尤其”两字。比如，澳门《刑法典》总则第66条关于酌定减轻情节的规定，澳门《刑法典》分则第129条关于“加重杀人罪”情节的规定，都使用了“尤其”两字来表明未穷尽的立法意图。可见，特区政府在修订后的条文中之所以用“尤其”两字来表明未穷尽的立法意图，无疑是为了与澳门刑事立法在此类问题上的立法习惯保持一致，以体现本地区特色。

    从媒体得知，在特区立法会全体大会细则性审议修订后提交的《修改第5/1999号法律<国旗、国徽及国歌的使用及保护>》法案时，有个别议员曾质疑为什么在侮辱国歌的行为方式上由原来法案的“限定式”立法方式改为未穷尽的立法方式，这种质疑显然没有搞清在侮辱国歌行为方式上采用未穷尽立法方式与“一国”原则之间具有不可分割的联系，因而是不能成立的。

    必须指出的是，关于侮辱的行为方式，无论是哪个国家或地区的刑法，都没有也不可能作出穷尽式的规定，包括澳门特区的刑法，这是刑事立法常识。举例来说，澳门《刑法典》第175条关于“侮辱罪”的定义，仅仅是将侮辱行为视为口头上“将侵犯他人名誉或别人对他人观感之事实归责于他人”的行为，然后通过第176条规定，表明侮辱行为除口头侮辱外，也可通过文书、动作、图像或其他表达方式作出侮辱，最后还是要回到“其他”两字来表明未穷尽的立法意图。至于澳门《刑法典》第302条关于“侮辱本地区象征罪”的规定，更是将将侮辱行为仅规定为“以言词、动作或散布文书，又或以其他与公众通讯之工具”来公然侮辱本地区象征，并没有具体行为方式的规定。因此，如果要求立法者在侮辱国歌的行为方式上作出“限定式”的明文规定，这是违反立法常识的“强人所难”。正因为如此，关于侮辱行为的认定，就必须按照大陆法系刑法理论的主、客观相统一的刑事责任原则从学理上加以解释，即无论是法律宠统规定的侮辱行为，还是法律列举的侮辱行为，或者是法律没有列举的侮辱行为，要构成刑法意义上的侮辱，行为人主观一定要有侮辱的故意，即具有侮辱目的的直接故意，客观上要作出有损他人名誉、尊严的行为，侮辱国歌的行为同样如此。比如，当奏唱国歌时，某人因睡着了没有站起来，因不存在主观上的侮辱故意，当然不会构成侮辱国歌的行为。可见，对某种行为是否可构成侮辱国歌的行为，特别要从实际情况出发，分析行为人主观上有无侮辱国歌的故意。行为坦荡者，对国歌心存敬重者，哪怕其行为客观上有损国歌的尊严，只要主观上无侮辱国歌的故意，都不会构成侮辱国歌的行为，这也是《修改第5/1999号法律<国旗、国徽及国歌的使用及保护>》法律第13条开头之所以使用“故意”两字的道理所在。其次，认定侮辱国歌的行为，客观上还应注意“公然”这一客观要件。所谓“公然”，表明侮辱国歌的行为一定是发生在公开的公共场合，对非在公共场合如在私人的封闭场所作出的哪怕是故意侮辱国歌的行为，也不会构成法律所规定的侮辱国歌的行为。

三、关于侮辱国歌的入罪“门槛”立法与“两制”特色

在“一国两制”框架下，强调“一国”原则并非是要否认“两制”，恰恰相反，要准确实行“一国两制”，一定还要在不损害、不影响“一国”原则的前提下，充分考虑到澳门特区的本地区实际情况，包括立法。具体而言，在全国性法律的本地立法过程中，立法者在确保不违反“一国”原则的前提下，要充分考虑到澳门特区法律制度的特点，考虑到中国内地与澳门法律制度客观上存在的差异，不能人为地去破坏澳门特区法律制度的内部协调。关于这一点，笔者认为，《修改第5/1999号法律<国旗、国徽及国歌的使用及保护>》法律第13条规定体现了“两制”特色。

根据《国歌法》第15条规定，“在公共场合，故意篡改国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌的，由公安机关处以警告或者十五日以下拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这一规定不仅表明在侮辱国歌的行为方式上采取的是未穷尽的立法方式，而且表明在追究法律责任方面，侮辱国歌行为的法律责任分为两档，即行政违法和刑事违法。对情节不严重的侮辱国歌的行为，可按行政违法处置，即由公安机关处以警告或者十五日以下拘留，对情节严重的侮辱国歌的行为，则可依照中国内地刑法第246条关于“侮辱罪”的规定追究刑事责任。笔者认为，《国歌法》第15条之所以在侮辱国歌行为的法律责任方面分为两档，这与中国内地刑法第246条关于“侮辱罪”构成要件的规定直接相关。因为根据中国内地刑法第246条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人的，只有在“情节严重”的情况下才会构成“侮辱罪”，换句话说，对情节没有达到严重程度的侮辱行为，不以犯罪论处。正是考虑到中国内地刑法第246条的规定，《国歌法》在侮辱国歌的法律责任方面，也必须与其相衔接，即对情节不严重的侮辱国歌的行为不以犯罪论处，而仅科以行政处罚，仅对情节严重的侮辱国歌行为，才以犯罪论处。由此可见，在侮辱国歌行为的入罪“门槛”问题上，《国歌法》第15条的规定与中国内地刑法第246条的规定是对应的，即入罪“门槛”包括侮辱行为本身和情节两个要件，这反映了中国内地刑事立法的实际情况。

    那么，《国歌法》第15条将侮辱国歌行为的法律责任分为行政处罚和刑事处罚两档的立法方式，是否应当在《国歌法》的本地立法中照搬适用呢？笔者认为不能将这一情况同侮辱国歌行为方式的立法相提并论。因为如上所述，我们之所以要求在侮辱国歌的行为方式立法上，本地立法一定要与《国歌法》第15条的未穷尽立法方式保持一致，这是为了强调、突出“一国”原则使然，但在如何追究侮辱国歌行为的刑事责任问题上，或者说要不要将侮辱国歌行为的法律责任也分为行政违法和刑事违法两档，这与“一国”原则没有必然联系，但与“两制”有着直接关系。因为对侮辱国歌的行为如何追究刑事责任，或者入罪“门槛”应当如何设置，这涉及到具体的刑事政策，而根据基本法规定，对各种犯罪采取什么样的刑事政策，刑事立法应当如何去设置各种犯罪的入罪“门槛”，这完全属于澳门特区高度自治的范畴，应由澳门特区自行决定。比如，中国内地刑法规定了无期徒刑和死刑，澳门刑法就没有规定无期徒刑和死刑；又比如，中国内地刑法关于盗窃、诈骗等财产犯罪都有“数额巨大或者有其他严重情节”的入罪规定，澳门刑法则没有这方面的规定，盗窃、诈骗行为的入罪“门槛”是以行为本身为条件，并没有数额方面的限制，也没有情节是否严重的限制，这就是“两制”之下中国内部不同法域之间法律制度方面的差异，不涉及“一国”原则。因此，要不要在《国歌法》的本地立法中将侮辱国歌行为的法律责任同《国歌法》第15条规定一样，分为行政违法和刑事违法两档，就一定要从澳门特区相关的刑事立法实际情况出发，要充分体现“两制”特色，不能人为地去破坏本地刑事立法内部的统一性和协调性。

在澳门的刑事立法中，实际情况是关于侮辱行为的入罪“门槛”并没有什么情节方面的限制，这一点从澳门《刑法典》关于侮辱性犯罪的规定中就不难看出。在澳门《刑法典》分则中，有关侮辱性犯罪的条文主要有两条即第175条“侮辱罪”和第302条“侮辱本地区象征罪”。根据第175条规定，凡实施了该条所规定的侮辱行为的，就可科处最高三个月徒刑或最高一百二十日罚金，立法上并无情节是否严重的限制，因而表明“侮辱罪”的入罪“门槛”是以侮辱行为本身为条件，与情节是否严重无关。根据第302条规定，凡实施了该条所规定的公然侮辱行为，哪怕是不对本地区、其旗帜或徽给予应受之尊重的，就可科处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金，其入罪“门槛”也是以侮辱行为本身为条件，与情节是否严重无关。由此可见，从澳门特区刑事立法的实际情况考察，侮辱行为的入罪“门槛”就是行为本身，而不是情节，有侮辱行为就可以入罪，不存在还要从情节上区分行政违法和刑事违法的问题。既然实际情况如此，那么可想而知，如果我们不去考虑澳门刑法关于侮辱性犯罪立法的实际情况，盲目照搬《国歌法》第15条关于将侮辱国歌行为的法律责任分为行政违法和刑事违法两种法律责任，这就必然会严重破坏澳门刑事法律制度内在的统一性和协调性，由此就会产生立法上的冲突，即为什么澳门《刑法典》第175条规定的“侮辱罪”和第302条规定的“侮辱本地区象征罪”在入罪“门槛”上没有情节之分，有侮辱行为就可以入罪，而对于性质更恶劣、处罚更重的侮辱国家象征和标志的侮辱行为，却要在入罪“门槛”上有情节之分呢？这样的立法不是将罪行的轻重颠倒过来了吗？这样的立法不是在人为地破坏澳门特区刑事立法的科学性吗？因此，笔者认为，在《国歌法》的本地立法中，立法者对侮辱国歌的行为不分行政违法和刑事违法，而是以侮辱行为本身为条件将其直接入罪，这既没有损害“一国”原则，同时也是贯彻“两制”精神的合理之举，无可非议。

从媒体得知，在特区立法会全体大会细则性审议修订后提交的《修改第5/1999号法律<国旗、国徽及国歌的使用及保护>》法案时，也有个别议员曾质疑为什么在侮辱国歌行为的入罪“门槛”问题上不象《国歌法》那样分行政违法和刑事违法两种法律责任呢？这种质疑同样也是不能成立的，但其原因不在于该质疑忽视了“一国”原则，而是忽视了澳门特区刑事立法的实际情况，抹杀了本地立法中应有的“两制”精神。

综上所述，笔者认为，由于《国歌法》的本地立法是一次具体落实“一国两制”的立法实践，故立法者必须要从政治层面和法律层面作全方位的考虑，要避免“唯我所取”的立法倾向。不能因为“不合我意者”，就反对参照《国歌法》第15条规定，哪怕这样做违背“一国”原则；也不能因为“合我意者”，就主张参照《国歌法》第15条规定，哪怕这样做会破坏本地区法制，这不是一种科学的立法态度。在这次《国歌法》的本地立法过程中，笔者认为特区政府及立法机关对侮辱国歌的行为方式和入罪“门槛”的立法把握是准确到位的，从而使《修改第5/1999号法律<国旗、国徽及国歌的使用及保护>》法律第13条规定既符合了“一国”原则，也体现了“两制”精神，这无疑彰显了特区政府及立法机关的“一国两制”意识以及立法水平正在不断地得到提升，值得点赞，也值得认真总结经验。

註釋︰