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关于高院上诉庭“量刑原则”的思考 顾敏康

 

关于高院上诉庭量刑原则的思考
顾敏康*

 

一、前言

在香港,黄之锋等三人冲击政府总部东翼前地的案件可谓“一波三折”。围绕对三人的量刑问题,政府要求裁判官复核刑期被拒后,只能申请上诉庭复核刑期;[1]上诉庭改变判刑后又遭终审法院推翻和维持原来判刑。但终审法院的判决理由却引发更大争议。资深媒体人林行止认为,终院的判决是出于一片“善意”;[2]也有其他媒体人将终院的判决归结为八个大字:“既往不咎,下不为例”。[3]似乎大家都看出了终院想搞平衡的意图。作为最高一级法院,其判决既有法律考虑,也有政策考虑,搞平衡并不奇怪。问题是如何平衡才能经得起法律上的推敲,这才是非常关键的。

 

二、案件回顾

黄之锋、罗冠聪、周永康三人因2014年9月26日夜晚率众冲击政府总部东翼前地而被起诉。原来政府起诉的罪名如下:黄被控煽惑他人参与非法集会,及参与非法集会两罪;罗被控煽惑他人参与非法集会;周则被控参与非法集会一罪。东区裁判法院于2016年7月21日作出裁决,黄之锋被裁定煽惑他人参与非法集会不构成,但他与周永康同被裁定参与非法集会罪成,而罗则被裁定煽惑他人参与非法集会罪成。2016年8月15日,裁判官宣布判刑结果:周永康被判囚3周、缓刑1年;黄之锋及罗冠聪则分别被判80小时及120小时社会服务令。

此判决引发热议。笔者曾经发表文章,认为裁判官的判刑有商榷余地。[4]主要是两个方面:

第一是被告动机的比重问题。裁判官在判刑时明显采取了“轻判”的立场。裁判官轻判三名被告的主要理由是:由于三人因表达意见及关心社会现状而犯法,应以宽容理解的态度处理。裁判官还认为,此案与一般刑事案件截然不同,法庭信纳三人是因为自己的信念或对社会现状的关心而表达意见及要求,动机并非为利益或伤害他人,所以应采取较为宽容及理解的态度,尝试了解背后动机。[5]

按照裁判官的意思,三名被告的犯罪行为是出于「好」的动机,他们是因为自己的信念或对社会现状的关心而表达意见及要求,动机并非为利益或伤害他人。这些理由值得商榷。

一般而言,量刑时考虑犯罪动机(criminal motivation)是可行的。犯罪动机是指行为人实施犯罪的内心冲动和起因,它可以显示犯罪人的主观恶性程度。例如,张三杀李四,其目的是要将李四杀死。但如果再深入追问一下,张三为什么要杀李四,这就牵涉到犯罪动机的问题,他可能出于仇恨、灭口或替天行道。了解犯罪动机以后,才能掌握张三杀人的真正起因。相比之下,替天行道的动机或许值得同情,但不值得支持。

三个被告的动机并非如裁判官所说的那样“崇高”或不为自己的利益,他们的信念也是社会多数人所无法接受的。他们所谓的“公民抗命”并没有法律依据,即便他们没有伤害他人,但他们伤害法治的危害更大。也许,他们在媒体的闪光灯下变得忘乎所以,自以为是“英雄”。因此才会不顾警方的一再警告,选择用违法的手段去实现所谓的“公义”。这种行为的动机充其量不过是为了表现自己和煽动他人。他们的所作所为,既破坏了香港的核心价值——法治,又为其他青年人树立了一个坏榜样。

第二是三被告毫无悔改之意。有法律界人士指出,判服务令的主要考虑是三位被告有悔意,即便三被告在裁决后有“迟来的悔意”,仍可作此判决。这种说法更值得商榷。据报道,黄之锋于判刑前夕透过Facebook直播,透露早前与感化官见面,被问及有否感到后悔及会否再犯,他当时回答说:“我无任何悔意,无做到反而更加后悔”。[6]其他两位也从来没有表示过任何悔意。可见,这三个被告并没有知错悔改,相反,他们赞同裁判官的动机论,并认为他们会继续“公民抗命”。有人问得好:对这种自以为是、不思悔改和声称继续重犯的人士,适用轻刑是否合适?答案应该是否定的。

律政司根据《裁判官条例》第104条提出申请要求原审裁判官复核判刑。2016年9月21日,原审裁判官颁下裁决理由书,维持答辩人等原来的判刑。律政司不服上述判刑,在2016年10月13日根据《刑事诉讼程序条例》第81A条向上诉法庭申请复核判刑。2017年8月17日,高院上诉庭作出裁定,批准律政司司长的刑期复核申请,撤销原审裁判官针对答辩人的判刑,并改判如下:(一) 第一答辩人就第二项控罪监禁6个月;(二) 第二答辩人就第三项控罪监禁8个月;(三) 第三答辩人就第四项控罪监禁7个月。[7]三人随后提出“终极上诉”,获得批准。终审法院于2018年2月6日下午作出裁判,裁定黄之锋等三人对被改判监禁的上诉胜诉,维持原审判决。终院判决的吊诡之处在于:一方面认同上诉庭可以复核裁判法庭量刑是否恰当,另一方面却认为上诉庭不可以代入原审法庭的角色再为案件量刑;一方面认同上诉庭制定量刑原则的权限,另一方面却认为该量刑原则对本案不适用。

 

三、判决争议

此案一波三折,并引起重大争议,主要是因为上诉庭的功能被扭曲和终院的判决理由违反法律逻辑。

  1. 1.      上诉庭的功能被扭曲

不管是在“二审终审”的法域还是在“多审终审”的法域,上诉法院的功能就是为了监督和纠正原审法院在法律程序、在民事案件中适用法律、在刑事案件中定罪量刑等方面可能出现的错失。当然,就上诉法院是否进行事实审的问题上,普通法系与大陆法系还是存在细微差别的。在普通法系,初审法院作为事实认定的法院,其对事实认定的结果一般不再受到上诉法院的审查。[8]换句话说,上诉法院一般只限于审查程序问题和法律解释方面的问题,并通过审查发现和发布新的法律规则。[9]相比之下,大陆法系的上诉法院对上诉案件既审查法律适用,也审查事实问题。这被认为是“大陆法系与英美法系在初审法院和上诉法院关系和职能管辖权方面的重要差别”。[10]

普通法的特色还在于法官在判决中解释或制定法律原则,而该原则既适用本案,也适用其他类似案件,除非该原则被推翻。此外,上诉庭的法官通常属于智深和经验丰富人士,他们对法律的理解更加全面、正确。为了确定下级法院判决是否妥当,他们会化费更多精力和资源去寻找正确答案。在普通法地区,“判决理由”(Ratio decidendi)是指对法官在判决中提供的法律要点以及据此作出的裁定。一般而言,判决理由可以是在以前的案例中制定的法律规则或原则,也可以是以前判决中被视为具有约束力的法律规则。

诚如律政司原司长袁国强先生在2018年8月18日与传媒谈复核刑期案的判决时所说:“社会上就法院如何处理同类型的案件,有不同看法,因此我们认为适合就此案向上诉法庭申请复核,希望可以就相关的法律原则和量刑标准有一个指引”。这句话的意思非常清楚,就是希望上诉庭有一个全面的量刑指引,既作为复核本案依据,也为其它类似案件提供有约束力的指引。

应该说,黄之锋等三人的案件就是一个适时的案件,它为上诉法庭制定量刑原则提供了机会。但令人费解的是,律政司所期待的上诉庭的量刑原则到了终审法院却变成了对本案无约束力的量刑指引。

上诉庭在判决中详细讨论了量刑原则,具体可见H部分从107至153段。[11]上诉庭首先在第108段提及六个一般的判刑元素;进而在第135段就牵涉暴力的非法集结案量刑提出八个参考情节;最后,上诉庭在第151段对涉及暴力之非法集结,包括与本复核同类的罪行,所采用的判刑原则作出总结,涉及六个方面的考虑。上诉庭就是根据这六个判刑原则在第167段认定原审裁判官在判刑时犯了五大原则性的错误;根据的就是裁判官认定的事实和证据。[12]最后,上诉庭根据量刑原则以及酌情情节,将三人的总刑期改为6-8个月的监禁刑(第170段)。

 

  1. 2.      终院判决的法律逻辑问题

终院在判决书[13]中支持上诉庭对涉及暴力的非法集结案的量刑元素(第121段),也赞同上诉庭澄清关于是否适用社会服务令的原则(上诉书H6)以及考虑案犯是否有真实悔过的元素(上诉书第147段)。终院一方面认同上诉庭所定下的对涉及暴力的非法集结案的量刑原则,另一方面却认为量刑原则不适用本案中的三人。终院的原话是:“话虽如此,本院认为不适宜运用上诉法庭的指引来审理三名上诉人的上诉,以避免用将新的判刑指引套用于他们在指引发出前所作出的行为,从而避免判处他们明显较严厉的刑罚”(终院判决书第126段)

这看上去有点“法不溯及既往”的味道。即使在普通法系,国会制定的法律一般不溯及既往,但如果法律明文规定,或者有关情况足以令其溯及既往也是可以的。根据英国的实践,尤其是根据“遵循先例原则”,新的判决对已经生效的判决是没有溯及力的,除非新的判决推翻该判决。

上诉庭是根据其定下的量刑原则来判断裁判法官的刑期判决是否明显不当,既根据此原则作出自己对本案的决定,也成为对其他同类案件据约束力的量刑原则。诚如上诉庭所言:本席首先阐明适用于和本复核案件类同之涉及暴力非法集结的判刑原则,然后再讨论原审裁判官对答辩人等所处以的判刑是否合适(上诉庭判决书第107段)。清楚表明这些量刑原则是适用本案的。

既然终院认同上诉庭的量刑原则,为什么不能同意根据这个量刑原则而判决的监禁刑呢?量刑复核本身就有过重、过轻或适当之分,纠正原来的判刑怎么就变成“判处他们明显较严厉的刑罚”了呢?终院一方面没有推翻上诉庭的量刑原则,另一方面又不同意该量刑原则不适用本案,等于说上诉庭凭空制定了量刑原则,这在法律逻辑上是说不通的。

终院还进一步为裁判官开脱:(1)裁决官明显知道量刑时的威慑元素,尤其正确认为惩罚因占中示威而引发的犯罪是不公平的(终院判决书第99段)。(2)裁判官知道集结的大规模性质(第100段)。(3)裁判官没有“完全忽视”上诉人对发生冲突的后果,且有人会因此受伤(第101段)。(4)裁判官没有忽视示威者无绝对权利进入政府总部东翼前地(第102段)。(5)裁判官考虑了上诉人的真心悔过(第103段)。

终院的反驳已经呈现出主观性和偏袒倾向。就以裁判官考虑了上诉人真心悔过为例,从裁判官的判刑理由看,三名被告只是对有保安人员受伤表示歉意,[14]对感化官表示愿意承担法律后果,[15]但是,三名被告对自己的行为并无悔意,黄之锋于判刑前夕透过Facebook直播,透露早前与感化官见面,被问及有否感到后悔及会否再犯,他当时回答说:“我无任何悔意,无做到反而更加后悔”。[16]三名上诉人从来没有后悔过其犯罪行力,又何来真心悔过呢?

上诉庭首先认为:“真诚悔意是指犯案者接受他是犯了罪,并对他所干犯的罪行和其犯罪行为所做成的后果,表达悔意;所以有真诚悔意的人,通常都会认罪,并明确接纳其法律责任。”(上诉庭判决书第147段)上诉庭又认为:“犯案者对法庭表示尊重,并不一定就是真诚悔意的表现,因为每个在法庭席前的与讼人,无论是控方或被告方都要尊重法庭和遵守法庭的程序。他们这样做是理所当然,与悔意并不一定有关。若犯案者没有其他表现真诚悔意的行为,只说他尊重法庭并不是真诚悔意”。(上诉庭判决书第148段)根据同样事实,上诉庭认定三名上诉人没有真心悔过,“若非真心言悔,法庭一般会拒绝判以社会服务令”,(上诉庭判决书第146段)因此裁判官判决的社会服务令也是不恰当的。

 

  1. 3.      公民抗命的笼统认定

也许,更值得商榷的地方,就是终院在为裁判官辩护时,用了一个特别的词组:“合法集合后的非法集会”。[17]这似乎是与终院讨论“公民抗命”是遥相呼应的,也显示出终院将“公民抗命”作为有关量刑的主要动机考虑。问题是,终院对“公民抗命”的范围界定可能过于宽泛了。终院认为:公民抗命的概念,在香港是可承认的。广义来说,公民抗命包括(i)罪犯相信某一法律不公义,因而侵犯该法律,或(ii) 罪犯为了抗议他眼中不公义的事情,或为了导致法律上或社会上的改变,所作出的违法行为。(终院判决书第71段)另一方面,终院强调“公民抗命”应该是“和平和非暴力”的(第72段),否则就要受到法律追究,可能又缩小了范围,因为“占领”行为(即使是“和平”的)本身可能就是违反社会秩序的违法或犯罪行为(如阻碍交通),因此,强调“和平与非暴力”本身也可能会产生误导。

 

四、初步结论

终院的法官都是法律知识渊博和实践经验丰富、相当受人尊敬的人士,由他们所作出的判决当然会分量很重。但是,此案既然已经尘埃落地,作为学术探讨也并无不当。

有人说,终院法官是出于一片善意来限制上诉庭的“量刑指引”的。既然上诉庭的新指引不具追溯力,即上诉庭的量刑原则不适用于黄等三人,……由于包括戴耀廷、陈健民及朱耀明等人的案件,均发生于上诉庭颁布的量刑指引之前,等于稍后法庭对“戴等占中案”的量刑,亦会从宽而非从严![18]

事实上,作者也是非常担心这样的情况。因为终院在判决书的最后一段说:上诉庭有权对涉及暴力性的大规模非法集会罪提出适当量刑的指引,将来这种案件中的犯罪者会受制于新的量刑指引(第135段)。这里的“将来”(future)应该如何正确解读,也是十分关键的。按照前面的正常理解,如果上诉庭的量刑原则构成具有约束力的“判决理由”(Ratio decidendi),那么,将来是案件应该是既包括此案之前尚未审理的同类案件,也包括此案之后发生的案件。这样的解读并不会造成不公平。因为对犯罪者来说:违法犯罪所要承担的后果必然包含监禁与非监禁刑罚,而新判刑指引就是为了使法官在今后的判刑中对是否适用监禁刑作出更加合理的衡量。

 

 

註釋︰



*  香港城市大学法律学院教授。此文为草稿,尚未最终完善,切勿随意引用。



[1] 政府原来起诉的罪名如下:黄被控煽惑他人参与非法集会,及参与非法集会两罪;罗被控煽惑他人参与非法集会;周则被控参与非法集会一罪。但裁判庭认定黄之锋煽惑他人参与非法集会罪不构成。所以,政府申请刑期复核是从一开始就束缚了自己的手脚,而没有改为上诉,这样上诉庭就有机会全面讨论定罪量刑的问题。

[2] 林行止: 身負重任怎能犯法? 量刑指引愛心洋溢!《信報》2018年2月27日。

[3] 张庆波:守护香港法治,法官还需给力,《环球时报》2018年2月12日。

[4] 顾敏康:轻判“占中”三被告不合理,《大公报》(论坛版)2016年8月19日。

[5] 香港特别行政区诉黄之锋,罗冠聪和周永康,东区裁判法院刑事案件2015年第2791号,第1、5段。

[6]黃之鋒:不做才後悔,續公民抗命,《明报》(要闻)2016年8月16日。

[7] 香港特别行政区诉黄之锋,罗冠聪和周永康,覆核申請案件2016年第4號,CAAR 4/2016,第174段。

[8] 尹丽华:《刑事上诉制度研究: 以三审终审为基础》,中国法制出版社2006年版,第102页。

[9] 同上。

[10] 同上。

[11] CAAR 4/2016。

[12] “例如对被告人是否悔罪,原审裁判官认为有悔罪,可能以一大堆事实来裁断,但可能忘记了被告人不认罪的事实;上诉庭认为被告人没有悔罪,理由可能是没有认罪,或在上诉时说了不当的话,上诉庭就可根据有关事实作出裁断,但这未必在判辞中看到”。宋小庄:上诉庭吃了哑巴亏,《明报》(论坛版)2018年2月23日。

[13] [2018] HKCFA 4。

[14] ESCC 2791/2015,第6段。

[15] ESCC 2791/2015,第11段。

[16]黃之鋒:不做才後悔,續公民抗命,《明报》(要闻)2016年8月16日。

[17] 终院判决书第102段的英文是:“there is no proper basis, in our view, for criticising the magistrate for overlooking the fact that the unlawful assembly followed a prior lawful assembly and that the protesters did not have an absolute right to enter the Forecourt and for taking the view that the intention of the protesters was only to enter the Forecourt to form a circle and chant slogans”.

[18] 林行止: 身負重任怎能犯法? 量刑指引愛心洋溢!《信報》2018年2月27日。

更新日期: 2018-03-21